Pochybení v soutěži dle ÚOHS

Pochybení v soutěži dle ÚOHS je jeden z ukazatelů použitých pro hodnocení zadavatelů veřejných zakázek zIndex.

Ukazatel zohledňuje počet pochybení nalezených Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“), jemuž je svěřen dohled nad zákonností postupu zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Zakázka je hodnocena nepříznivě, pouze pokud ÚOHS shledal závažné pochybení.

Zákonnost výběrového řízení je nutnou podmínkou dobré praxe. Zadavatel nemůže být hospodárný a efektivní, pokud dělá chyby, které je možné napadnout a řízení díky tomu třeba i zrušit. A právě ÚOHS zkoumá, zda zadavatel při zadávacím řízení postupoval podle zákona, především na podnět uchazečů v zadávacím řízení. Pokud tedy ÚOHS shledá závažné pochybení v postupu zadavatele, zejména chyby v zadávací dokumentaci nebo nekorektní postup vůči uchazečům, nemůže se jednat o zakázku splňující dobrou praxi. ÚOHS v roce 2018 zahájil 383 správních řízení a celkem kontroloval přibližně 470 zakázek (viz výroční zprávu ÚOHS) a za nejčastější pochybení zadavatelů označuje:

• nepřiměřené (diskriminační) nastavení podmínek kvalifikace;
• neurčité a/nebo nejednoznačné vymezení zadávacích podmínek, případně nepřiměřenost zadávacích podmínek vymezených zadavatelem;
• nerozhodnutí, nebo neúplné vypořádání námitek dodavatele;
• nezákonné využití jednacího řízení bez uveřejnění;
• nezákonné rozdělení veřejné zakázky;
• zadání veřejné zakázky zcela mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek (ač byl zadavatel podle zákona povinen postupovat).

Jak vidno, jedná se o vážná pochybení nejen z pohledu formálního souladu se zákonem, ale i z pohledu dobré praxe.

Ručně procházíme všechna rozhodnutí ÚOHS týkající se zkoumané skupiny zadavatelů v daném období. Z nich jsou vybrána ta, kde je pochybení zadavatele shledáno a lze jej považovat za závažné dle metodiky (níže).

V rámci tohoto ukazatele bereme v potaz jen konečná rozhodnutí ÚOHS – tj. např. v případě, že ÚOHS rozhodl v první instanci o tom, že zadavatel pochybil, a ve druhé instanci své rozhodnutí změnil ve prospěch zadavatele, pak bere zIndex v potaz jen druhoinstanční rozhodnutí. V případě, že řízení stále probíhá, bere zIndex v potaz poslední zveřejněné rozhodnutí k datu výpočtu hodnocení. Obdobně došlo-li k soudnímu přezkumu rozhodnutí, je rozhodný poslední výrok soudu (nikoliv předcházející rozhodnutí soudu ani ÚOHS).

Problematické je v některých případech stanovení náležitosti rozhodného období. Vzhledem ke zvyšující se rychlosti běžného rozhodování ÚOHS vycházíme především za samotného data zahájení řízení před Úřadem. Některé případy jsou nicméně posuzovány odlišně, s ohledem na konkrétní specifika (řízení se týká více zakázek, k pochybení mělo dojít již při přípravě zadávací dokumentace apod.). ÚOHS zkoumá různě závažná pochybení – ukazatel Pochybení v soutěži dle ÚOHS ale zaznamenává pouze závažná pochybení dle následujících kritérií:

• Jako závažný je vždy označen takový případ, kdy ÚOHS svým rozhodnutím zasáhl do průběhu zadávacího řízení (zrušil celé zadávací řízení či některé kroky, např. rozhodnutí o vyloučení účastníka, výběr nejvhodnější nabídky).
• Pokud ÚOHS prošetřoval případ, kde bylo zadávací řízení již ukončeno uzavřenou smlouvou, jako závažné jsou posuzovány ty případy, u kterých ÚOHS zjistil pochybení, která měla přímou souvislost s průběhem zadávacího řízení či zadávacími podmínkami. Typicky se jedná o diskriminačně nastavené požadavky na uchazeče, nedostatečně konkrétní stanovení kvalifikačních požadavků a zadávacích podmínek připouštějící různý výklad nebo vzájemně neporovnatelné nabídky.
• Pochybení spojená s vyřizováním námitek proti postupu zadavatele jako závažná posuzována nejsou, protože jejich přímý vliv na průběh a výsledek zadávacího řízení je často sporný či žádný, byť se v takovém případě jedná o správní delikt, za který je udělena pokuta.

Ukazatel pro jednotlivou zakázku nabývá hodnotu 1 v případě, kdy ÚOHS shledal závažné pochybení, a 0 v případě, kdy ÚOHS pochybení neshledal. Výpočet kritéria za všechny zakázky zadavatele poté vypadá následovně:

$$z_7 = 1 - \Bigg(\frac{8 \times počet\:závažných\:pochybení}{počet\:zakázek\:zadavatele}\Bigg)$$

Počet závažných pochybení je počet případů, kdy ÚOHS shledal závažné pochybení při zadávání zakázky časově spadající do námi zkoumaného období. Počet zakázek zadavatele odpovídá celkovému počtu zakázek, k nimž zadavatel uveřejnil ve Věstníku příslušný formulář. Přidání 8násobku do vzorce pak zvyšuje efekt úspěšných stížností na ukazatel.

ÚOHS se zabývá jen minimálním množstvím veřejných zakázek (většina případů u ÚOHS je řešena na návrh uchazečů o zakázku, ex officio případů je minimální počet). Je možné, že u řady nezkoumaných zakázek by ÚOHS dospěl k nálezu podobných pochybení jako v případě těch zkoumaných. Zadavatel, u kterého ÚOHS shledal pochybení, tak nezbytně nemusí zakázky zadávat hůře než jeho kolega s čistým štítem. Mohl mít pouze smůlu, že zrovna na jeho zakázku někdo ÚOHS upozornil.

Ukazatel může dále znevýhodňovat zadavatele, u nichž ÚOHS shledal pochybení, ale spor o správnost jeho verdiktu nadále trvá (v kterékoli instanci ÚOHS nebo u správního soudu), případně zadavatele, u kterých se Úřad až nyní zabýval zakázkami již dávno v minulosti zadanými.

• Řádnou dokumentací. V první řadě je třeba celý postup řízení řádně dokumentovat a vysvětlovat, a to včetně zdůvodnění kvalifikačních kritérií, hodnotících kritérií, postupu při posouzení a hodnocení nabídek – zejména v případě užití kvalitativních hodnotících kritérií.
• Komunikací s uchazeči. Stížnosti na ÚOHS typicky pocházejí z řad uchazečů. Zadavatel vůči nim musí postupovat tak, aby nevzbuzoval dojem nekalé soutěže – tím rapidně snižuje šanci na takové stížnosti. Zejména jde o poskytování dodatečných informací (včetně případného prodlužování lhůt) a informování o výběru nabídek.
• Hledáním referenčních zakázek. V případě pochybností o dílčích otázkách při vypisování je třeba hledat referenční zakázky a judikaturní případy: s většinou problémů se potýkají všichni zadavatelé v republice a tak je pravděpodobné, že daný problém již někdy někdo řešil a zkoumal. Je tedy vhodné podívat se do metodiky MMR, sbírky rozhodnutí ÚOHS a podobně.
• Nespoléhat se na administrátory zakázek. Podle studie Univerzity Karlovy dělají stejně chyb jako samotní zadavatelé. To přirozeně neplatí obecně – zadavatel si nicméně musí uvědomit fakt, že využití administrátora není zárukou bezproblémové zakázky.